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公共試題是否能享有著作權
從古至今，考試一直是檢測考生的知識掌握程度以及選拔人才的重要手段之一。在現代社會，公共考試的種類很多，隨著參考人員規模的擴大，與各種考試相關的出版物和輔導服務逐漸形成了巨大的市場。在這類出版物及相關的考試輔導活動中，往屆考試試題具有無可替代的參考價值，是考生必備的復習資料，因此，往屆考試試題及圍繞這類試題衍生的試題解析類書籍蘊含著極大的商業價值。在“考試經濟”的大背景下，試題制作方和試題利用方對于試題的商業利益的爭奪日漸激烈。
公共試題 法律屬性尚處空白
一旦涉及商業利益，就不能回避試題的法律屬性問題。只要弄清了試題法律屬性，由此產生的利益之爭就可以迎刃而解。然而，在我國的法律中，對于這類考試試題的公開和利用的問題基本上屬于空白。實踐中，主持或實施這類考試的各機構各行其是，有的在考后會主動向社會公開試題、答案和/或評分標準，有的不主動公開，但也不反對他人公開，有的則明確反對他人公開，還有的甚至與使用者對簿公堂。許多圖書出版和考試輔導機構未經允許大量出版和使用這類試題，其行為游走在法律的邊緣，隨時可能因被訴侵權而承擔相應的法律后果。例如，國家醫學考試中心（以下簡稱醫考中心）曾先后對多家培訓機構、互聯網公司和出版社等提起了一系列試題著作權侵權訴訟，其中包括醫考中心訴科學出版社案〔（2010）海民初字第26433號判決書〕和醫考中心訴豆丁世紀網絡技術公司案〔（2011）海民初字第7535號判決書〕（以下簡稱醫考案）等，這在考試類圖書出版和服務市場激起了不小的波瀾。
考試性質不同，著作權屬性也不同
鑒于此，下文對公共考試真題的著作權作粗淺的探討。
根據考試的設立是否有法律依據，考試可分為兩種：第一種，考試的設立沒有法律上的明確依據，實施考試的一方可以根據考試主辦方的需要設立考試，這種考試的目的僅僅是為了檢查學生對知識的掌握程度，或者是為了考查應考者是否滿足某種特定的需求，典型的例子有學校組織的課程考試、用人單位自行組織的招聘考試等。第二種，考試的設立有法律上的明確依據，并且考試結果會對受試者產生法律上的某種后果，即考試結果將決定受試者是否能夠獲得某種法律認可的資格，或獲得某種機會，這種考試我們稱之為公共考試。公共考試大體可以分為教育資格類考試和職業（執業）資格類考試，前者主要包括初中學業水平考試（中考）、普通高等學校招生全國統一考試（高考）、研究生入學考試等；后者是國家為了保證特定行業從業人員的職業（執業）水準，以立法的形式設立的各種資格考試，如國家和地方的公務員考試、法律職業資格考試、醫師資格考試、全國執業藥師資格考試等。
這兩種考試的性質不同，其試題的著作權屬性也不同。《著作權法實施條例》（2013）第二條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”根據這一規定，《著作權法》意義上的作品需具備3個要素：第一，作品應屬于文學、藝術和科學領域的智力成果；第二，作品應具有獨創性；第三，作品應能夠以某種有形形式復制。第一種考試的試題具備作品的三要素，應當屬于《著作權法》意義上的作品，對于這一點基本上不存在爭議。但是，我國的司法實踐以及學界對于第二種考試試題的著作權問題存在不少爭議，故而本文重點探討公共考試試題的著作權問題。如無特別說明，本文中“公共考試試題”僅指考試結束后的試題。
關于公共考試試題是否屬于《著作權法》意義上的作品，以及是否受到《著作權法》的保護，存在以下兩種針鋒相對的觀點：一種觀點認為，公共考試試題屬于法人作品，考試的主辦方是著作權人，有權限制他人以盈利為目的使用其作品。另一種觀點認為，公共考試試題屬于《著作權法》當中規定的作品，但公共考試試題屬于公共利益，且與著作權人個體利益存在重大矛盾，法律不應對其財產權給予保護。
上述第一種觀點雖然在合法性方面并無不妥，但在合理性方面則明顯不足，它忽視了公共考試試題的公共性，完全將其等同于普通的作品，因而在該判決公布后，在學界和社會上引發了長時間的議論。第二種觀點提供了一種很好的學理解釋，能夠回答公共考試試題不應賦予著作財產權的問題，但因缺乏明確的法律依據而不能直接用來解決現實中的爭端。
公共試題不應適用《著作權法》
筆者認為，面對一個法律問題，首先應從現行有效的法律中尋找解決辦法，在窮盡法律規則的情況下，才可以輔以法律原則以及法學原理。
《著作權法》（2010）第五條規定：“本法不適用于：（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文。”根據該規定，“具有行政性質的文件”不適用于《著作權法》。通過判斷公共考試試題是否屬于“具有行政性質的文件”，就可以確定其是否適用于《著作權法》。
根據文義解釋，行政是指執掌國家政權，管理國家事務。狹義地講，行政指國家職能中，除了立法和司法以外的全部職能的總稱；廣義地講，行政指政治之外的作為決策職能的執行職能。行政的主體通常是國家行政機關，當國家行政機關把一部分行政管理職能委托或委派給非國家行政機關（如事業單位、企業單位或其他社會團體）時，由于這些不屬于國家行政機關的單位所執行的管理職能體現的是國家行政機關的意志，遵循的是國家法律及國家行政機關的法規和規章，因而，其行為具有行政性質，應當歸屬于行政行為。在這種情況下，非國家行政機關在執行行政機關委派的行政活動中產生的文件應當屬于“具有行政性質的文件”。
就醫考案而言，醫師資格考試是根據《中華人民共和國執業醫師法》設置的執業資格考試。國考中心“是中華人民共和國國家衛生和計劃生育委員會直屬事業單位，根據國家有關法律法規及部門規章，承擔衛生行業的醫學考試和醫學人才評價相關工作，負責醫師資格考試的技術性工作。”因此，醫考中心雖然是事業單位，但它是國家衛計委（原國家衛生部）的直屬單位，接受國家衛計委的直接領導，依法執行國家醫師資格考試相關工作。所以，在該過程中產生的國家醫學考試試題應當認定為“具有行政性質的文件”。
推而廣之，任何公共考試都屬于國家管理事務，都具有行政性質，所以公共考試試題應當屬于“具有行政性質的文件”。既然公共考試試題是“具有行政性質的文件”，根據《著作權法》第五條，它就不能適用《著作權法》，因而不能得到《著作權法》的保護。(劉志芳)
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